L’appropriation artistique saisie par le droit : éléments de compréhension à travers l’affaire Jeff Koons

La Cour d’appel de Paris[1] a récemment confirmé un jugement rendu par le Tribunal de grande instance[2] qui avait condamné le célèbre plasticien Jeff Koons et le Centre Georges Pompidou pour contrefaçon.

Au-delà d’une nouvelle illustration de l’appréciation de l’originalité en matière de photographie, cette décision nous donne l’occasion de revenir sur la pratique de l’appropriation artistique – qui était reprochée en l’espèce à Jeff Koons – et ses effets juridiques au regard du droit d’auteur.

L’appropriation artistique est, en effet, un processus créatif qui consiste, pour un artiste, à reprendre – voire s’attribuer – une œuvre ou certains éléments d’une œuvre préexistante de tiers pour les besoins de sa propre création.

Jeff Koons a créé une sculpture en porcelaine, intitulée « naked », réalisée à partir d’une photographie en noir et blanc de Jean-François Buret, représentant un jeune garçon et une jeune fille, nus, se tenant par l’épaule, le garçon offrant un bouquet de fleurs à la jeune fille.

Cette sculpture devait être exposée à Paris en 2014 mais n’a pu être présentée au public en raison de dégradations. Elle était cependant reproduite sur les supports de l’exposition en vente au public ainsi que dans des reportages et émissions diffusés en France au sujet de l’artiste.

Considérant que la sculpture de Jeff Koons reproduisait les caractéristiques originales et essentielles de la photographie de Buret, ses ayants droit ont assigné Jeff Koons en contrefaçon.

A la suite d’une analyse des ressemblances entre la sculpture litigieuse et la photographie, la Cour d’appel a notamment relevé que « les deux œuvres présentent toutes les deux un petit garçon et une petite fille -le garçon à gauche et la fille à droite-, se tenant debout, nus, les jambes droites, de face et leurs bustes légèrement tournés l’un vers l’autre […] », que « la combinaison de toutes ses caractéristiques essentielles de la photographie, qui contribue à lui conférer son caractère original, se retrouve ainsi dans la sculpture de Jeff Koons », et de conclure à la contrefaçon de la photographie de Buret par la sculpture de l’artiste américain.

Si la décision de la Cour d’appel n’étonne guère, elle pose néanmoins la question de savoir dans quelle mesure l’utilisation d’une œuvre préexistante par un artiste pour réaliser une œuvre seconde est-elle constitutive de contrefaçon.

Si la réponse à cette problématique n’est pas toujours évidente en droit d’auteur (i) elle l’est d’autant moins depuis qu’elle s’apprécie en considération de la liberté créatrice de l’artiste de l’œuvre seconde (ii).

 

  • I. La reprise par l’œuvre seconde des éléments essentiels conférant à l’œuvre préexistante son caractère original, critère déterminant de la contrefaçon en droit d’auteur 
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L’appropriation artistique n’est pas méconnue par le droit d’auteur et notamment par le Code de la propriété intellectuelle qui qualifie l’œuvre seconde issue d’une œuvre première « d’œuvre composite».

L’article L.113-4 dudit Code précise que « l’œuvre composite est la propriété de l’auteur qui l’a réalisée, sous réserve des droits de l’auteur de l’œuvre préexistante ».

Pour le dire simplement, l’artiste désirant réaliser une œuvre en utilisant une œuvre préexistante doit obligatoirement respecter les droits de l’auteur de cette œuvre première. En cela, l’artiste est nécessairement contraint d’obtenir l’autorisation de l’auteur de l’œuvre préexistante pour incorporer tout ou partie de ses éléments dans son œuvre composite.

Toutefois, en pratique, l’artiste s’inquiète rarement de l’autorisation de l’auteur de l’œuvre dont il s’inspire : ses considérations créatrices l’emportant souvent sur les « détails juridiques » susceptibles de créer un obstacle (non compris) à sa créativité. Un tel comportement constitue pourtant une contrefaçon au sens du droit d’auteur.

C’est la raison pour laquelle la Cour d’appel a estimé en l’espèce que « la statue ‘Naked’ de Jeff Koons reprend la combinaison des caractéristiques qui révèlent l’originalité de la photographie ‘Enfants’ de Jean-François Buret » et a conclu à la contrefaçon de la photographie de Buret par la statue litigieuse.

Pour comprendre le raisonnement qui a amené la Cour d’appel à prendre cette décision, il est nécessaire de rappeler que le droit d’auteur protège les créations qui présentent un caractère original, c’est-à-dire qui portent l’empreinte de la personnalité de leur auteur. Cela conduit à exclure de cette protection les idées, qui « sont par essence et par destination de libre parcours»[3], mais également des données factuelles, des éléments qui relèvent du domaine public ou qui sont dépourvus d’originalité.

Dès lors, la contrefaçon suppose que les emprunts réalisés sur une œuvre première portent sur ses éléments essentiels, originaux, et donc protégés par le droit d’auteur.

En cela, la reprise ou la ressemblance portant sur des éléments non essentiels, c’est-à-dire dénués d’originalité, est indifférente à l’appréciation de la contrefaçon.

Dans l’affaire commentée, il s’agissait donc pour Jeff Koons de tenter, pour sa défense, de démontrer que les éléments communs entre les œuvres en litiges et qu’il a repris de la photographie préexistante étaient dénués d’originalité ou dépendaient d’un fond commun de la création photographique.

En l’espèce, l’argument ne convainc pas. Après avoir identifié ces éléments communs (les mêmes personnages, leurs positions, la forme générale des corps, leurs cheveux, etc.) et apprécié leur originalité, la Cour d’appel considère que « la combinaison de toutes ses caractéristiques essentielles de la photographie, qui contribue à lui conférer son caractère original, se retrouve ainsi dans la sculpture de Jeff Koons » et cela, malgré les différences entre une photographie en noir et blanc et une sculpture tridimensionnelle, polychrome de grande taille.

Il est intéressant de souligner que le passage d’un genre (photographie) à un autre (sculpture) et les conséquences matérielles qu’un tel travail implique, sont inefficaces à exclure la qualification de contrefaçon, dès lors qu’ils n’empêchent pas de reconnaître et d’identifier les modèles et la pose choisis par le photographe, qui sont des éléments essentiels protégés de la photographie, comme l’avait relevé le Tribunal en première instance.

Les arts plastiques ne sont pas les seuls à faire face à ce processus créatif consistant en l’utilisation d’une œuvre première pour réaliser une œuvre composite. La difficulté que pose l’appropriation artistique est également souvent mise en lumière dans un cadre musical lorsqu’une œuvre nouvelle intègre une séquence sonore d’une œuvre préexistante.

Le cas se retrouve notamment en présence de musiques dites urbaines (musique électronique et rap) qui pour certaines naissent de la technique du sampling consistant à récupérer un extrait sonore au sein d’un enregistrement préexistant. Il s’agit là d’un des terrains d’appropriation artistique les plus fréquents.

Comme pour l’affaire Jeff Koons, la question déterminante est celle de savoir si cette séquence sonore est ou non originale.

A cet égard il doit être rappelé, que trois critères d’appréciation sont habituellement retenus pour analyser les ressemblances entre deux œuvres en matières musicales : la mélodie, le rythme et l’harmonie.

Or « l’originalité de l’œuvre musicale ne saurait être appréciée en considération de ces éléments pris isolément mais en fonction de l’aspect d’ensemble produit par l’agencement de ces différentes caractéristiques »[4].

C’est en cela que la reprise d’un simple accord, même arpégé n’est pas susceptible de protection au titre du droit d’auteur[5], de même qu’un enchainement harmonique[6], ou certaines cellules mélodiques et ou rythmiques « déjà utilisés ‘’un nombre incalculable de fois’’ tant dans la musique classique que dans des œuvres de variété de sorte que de tels éléments ne pouvaient être invoqués pour fonder une action en contrefaçon »[7].

Si la détermination de l’originalité des éléments issus d’une œuvre préexistante et repris au sein d’une œuvre composite est tout l’enjeu de la contrefaçon dans le domaine de l’appropriation artistique, cette question est loin d’être aisée en droit d’auteur.

Depuis peu, l’examen de la contrefaçon est rendu encore plus délicat en ce qu’un nouveau critère doit être pris en compte : la liberté d’expression artistique.

 

  • II. La nécessaire mise en balance du monopole de l’auteur de l’œuvre première avec la liberté créatrice de l’auteur de l’œuvre composite
 
La législation française est traditionnellement reconnue pour être très protectrice des auteurs. Les exceptions au monopole de l’auteur sont strictement limitées et n’interviennent que dans les cas spécifiquement prévus à l’article L. 122-5 du Code de la propriété intellectuelle (tels que la courte citation, la parodie, etc.) et ne peuvent porter atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre.

La Cour de cassation impose néanmoins dorénavant une certaine recherche d’un juste équilibre entre les droits d’auteur et la liberté d’expression.

Dans un arrêt du 15 mai 2015, la Cour de cassation a, en effet, censuré sur le fondement de la liberté d’expression garantie par l’article 10 de la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales, un arrêt d’une Cour d’appel ayant condamné pour contrefaçon un peintre allemand pour avoir intégré dans ses peintures diverses photographies de mode sans avoir obtenu préalablement l’autorisation du photographe[8].

La Cour de cassation avait estimé « qu’en se déterminant ainsi, sans expliquer de façon concrète en quoi la recherche d’un juste équilibre entre les droits en présence commandait la condamnation qu’elle prononçait, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ».

Sans pour autant donner un blanc-seing à l’artiste qui exploiterait une œuvre préexistante lors de son processus créatif, cet arrêt impose la recherche d’un juste équilibre entre le monopole de l’auteur de l’œuvre première et la liberté d’expression artistique de l’auteur de l’œuvre seconde, composite.

Cette nouvelle jurisprudence était trop séduisante pour que Jeff Koons ne s’engouffre pas dans la brèche qu’elle venait de créer au sein du droit d’auteur pour renforcer ses arguments en défense.

Selon lui, « il est nécessaire de rechercher un juste équilibre entre le droit d’auteur et le droit à la liberté d’expression et il convient, en cas de conflit entre ces deux droits, de faire prévaloir la liberté de création artistique ».

Faut-il y voir une opposition, voire une incompatibilité, entre la liberté d’expression et le droit d’auteur ? A en suivre Jeff Koons, la liberté d’expression artistique constitue une exception au droit d’auteur trop protecteur – et contraignant dans sa démarche artistique.

Selon l’artiste américain, sa démarche d’appropriation artistique qui est libre, l’autorisait à utiliser la photographie litigieuse. Il explique alors « en quoi la photographie de Buret, retravaillée (…), sert son message de façon optimale, car il choisit les sources d’inspiration de ses œuvres et les transforme en sculptures autonomes, la ré-appropriation d’une œuvre existante étant centrale dans son processus créatif d’une œuvre d’art seconde, et ne pouvant être assimilée à une économie de travail créatif ».

Cependant cet argument ne sera pas suivi. Pour la Cour, si elle admet que l’artiste est libre de créer et que le message véhiculé par la sculpture est très différent de celui de la photographie, elle considère cependant que Jeff Koons échoue à démontrer que l’utilisation non autorisée de la photographie de Buret était nécessaire à l’exercice de sa liberté d’expression artistique. Sans remettre en cause ni son art ni sa démarche, l’artiste américain était libre d’utiliser une autre œuvre que la photographie litigieuse, et pouvait librement choisir ou créer d’autres images d’enfants pour véhiculer son message artistique.

La Cour d’appel précise que l’œuvre de Koons « s’inspirait très largement de la photographie de Buret ». Autrement dit, la sculpture reprenait trop d’éléments caractéristiques et reconnaissables de la photographie de Buret et justifiait, que dans une recherche d’un juste équilibre entre la liberté d’expression artistique du plasticien et le droit d’auteur du photographe, la contrefaçon soit retenue.

Cette décision démontre toute la complexité que revêt l’appréhension du droit d’auteur dans un contexte artistique contemporain où la création dépend de l’appropriation d’un élément préexistant.

La confrontation des Tribunaux à l’art contemporain n’est, en effet, pas nouvelle et les tentatives de concilier le droit à la modernité artistique ont donné lieu à de nombreuses affaires devenues célèbres pour les juristes. Ceci est illustré notamment par les jurisprudences relatives aux « Ready-Made » et, peut-être la plus célèbre d’entre elles, l’affaire relative à l’« urinoir » de Marcel Duchamp (« Fountain »)[9]. La démarche – purement conceptuelle – de Duchamp consistait à promouvoir au rang des œuvres d’art de simples objets de la vie courante, par sa seule volonté, sans qu’il y participe véritablement de façon matérielle. Cette jurisprudence s’illustre également dans l’affaire relative au « Paradis » de Jakob Gautel (œuvre consistant en l’apposition, en lettres d’or, du mot « Paradis » au-dessus de la porte des toilettes de l’ancien dortoir des alcooliques d’un hôpital psychiatrique), dans laquelle il avait été consacré l’« approche conceptuelle de l’artiste » dans l’appréciation de l’originalité de son œuvre[10] et a avait été confirmé la contrefaçon de l’œuvre de Gautel par sa reproduction dans un tryptique baptisé « la Nouvelle Eve » de la photographe Bettina Rheims.

Dans chacune de ces affaires, toute la difficulté convergeait autour de l’appréciation du caractère original d’une œuvre incorporant et s’attribuant un élément préexistant et donc son éventuelle protection par le droit d’auteur, pour pouvoir caractériser le cas échéant la contrefaçon née de sa reproduction sans l’autorisation de son auteur.

 

                                                                                                                                        

                                                                                        Martin Bessonnet                                                                                 Aude Mercier

                                                                                                          Avocat collaborateur                                                                                                 Avocat associé

 

 

 

[1] CA Paris, 17 déc. 2019, n° 17/09695

[2] TGI Paris, 9 mars 2017, n° 15/01086

[3] H. Desbois, « Le droit d’auteur en France », 3ème éd., n°17

Cass. civ. 1, 30 sept. 2015, n° 14-11.944, note sous arrêt, « Du nouveau sur le régime juridique des œuvres musicales », F. Fajgenbaum et T. Lachacinski

[5] CA Paris, 6 avril 2012, n° 11/08586

[6] CA Paris, 29 sept. 1978, RIDA janvier 1979, p. 179

[7] Cass. Civ. 1ère, 11 juin 2009, n° 08-15.749

[8] Cass. Civ., 1ère, 15 mai 2015, n°13-27.391

[9] TGI Paris, 28ème ch. 24 janv. 2006, D. 2006, p. 1827.

[10] Civ. 1ère, 13 nov. 2008, JurisData n° 2008-045778.

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